Autor: Francisco Pavlic, Centro de Gobierno Corporativo y Sociedad, en base a artículos de La Tercera y En estrado
El nuevo artículo 134 bis de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido objeto de controversia desde antes de su incorporación a la Ley el 17 de junio del presente año como parte de la aplicación de la nueva Ley de delitos económicos. Este artículo penaliza los “acuerdos abusivos” que adopten los directorios en perjuicio de algún socio, y extiende esa responsabilidad a los controladores.
Respecto al artículo existen dos puntos principales de divergencia. En primer lugar, respecto a las dificultades para determinar qué decisiones pueden ser consideradas o no como un acuerdo abusivo y, en segundo lugar, respecto a lo indeseable de la penalización de conflictos que podrían resolverse de manera administrativa o idealmente a través de tribunales civiles.
Por un lado, algunos expertos en derecho de sociedades como Osvaldo Lagos[1], argumentan que el artículo 134 bis es una herramienta importante para proteger los derechos de los accionistas minoritarios. Según su visión, los acuerdos abusivos pueden ser utilizados por los controladores para apropiarse de beneficios privados del control (tunneling), lo que perjudica a los accionistas minoritarios. Esto a su vez puede de cierta manera afectar a la inversión al desincentivar que inversores tanto internacionales como nacionales quieran entrar como accionistas minoritarios a las empresas. Por lo tanto, la penalización de estos acuerdos abusivos puede disuadir a los controladores de adoptar prácticas perjudiciales para los minoritarios de manera más efectiva que a través de medios civiles.
Por otro lado, algunos expertos en derecho penal y económico como Alex van Weezel [2], argumentan que la penalización de los acuerdos abusivos puede tener efectos negativos tanto en la gestión de las empresas como en la economía en general. Según su visión, la penalización de los acuerdos abusivos puede desincentivar la inversión y la innovación, ya que los directores y controladores pueden temer ser penalizados por adoptar prácticas comerciales que puedan ser consideradas abusivas.
Dentro de este punto, indica que la definición de “acuerdo abusivo” en esta ley genera problemas debido a su amplitud e indeterminación. Por ejemplo, la norma podría llevar a la criminalización de los directores y controladores, incluso en aquellos casos en que los acuerdos de directorio no generen perjuicio a la sociedad, pero afecten a socios minoritarios.
Además, podría dar lugar a litigios oportunistas frente a casos en que una decisión del directorio no sea apoyada por los accionistas minoritarios por motivos de preferencia más que por perjuicio hacia ellos. Esto es muy probable que amenace con disminuir la velocidad de respuesta de los directorios tanto frente a cambios en el entorno como a decisiones periódicas. Por ejemplo, respecto a la a la elección de directores, remuneración de directores y la designación de los auditores independientes, pero sin dejar de mencionar otras decisiones como la determinación de la política de dividendos, la aprobación de operaciones con partes relacionadas, las decisiones comerciales y la elección del gerente general.
Por último, otro experto en derecho económico y penal Agustín Walker [3], indica que este artículo se basa directamente en la figura de “acuerdo abusivo” incorporada en el código penal español como el artículo 291 en el año 1995. A partir de esto Walker se basa en los precedentes generados por la jurisprudencia española respecto a este artículo para describir las condiciones que debe cumplir una demanda para producir una sanción para los directorios y controladores.
Estas condiciones son las siguientes:
1) Beneficio para la Sociedad: El delito de acuerdo abusivo penaliza solo aquellos acuerdos que no reporten beneficio alguno para la sociedad. Esto significa que los acuerdos que sean beneficiosos para la sociedad, incluso si perjudican a los socios minoritarios, no caerán bajo esta categoría. Además, se destacó la importancia de la “necesidad social razonable” al evaluar la racionalidad de las decisiones tomadas en el directorio.
2) Beneficio Económico para los Directores Mayoritarios: Para que un acuerdo se considere abusivo, debe beneficiar económicamente a los directores mayoritarios que lo adoptan. Esto implica que el acuerdo debe demostrar una “instrumentalización de la sociedad al servicio de sus intereses extra societarios”. Es decir, si el acuerdo tiene un propósito económico específico para los directores mayoritarios, podría considerarse abusivo.
3) Idoneidad para Perjudicar: El acuerdo abusivo debe ser idóneo para perjudicar a los demás socios. Esto implica que el acuerdo debe ser capaz, por sí mismo, de generar perjuicio, o actuar como un acto preparatorio para una conducta posterior que sea idónea para perjudicar.
4) Dolo en la Conducta: La norma que sanciona el acuerdo abusivo implica que solo se castigan conductas dolosas, es decir, aquellas realizadas con conocimiento y voluntad de cometer el delito. Los acuerdos abusivos imprudentes no están sujetos a sanciones.
A pesar de los puntos expresados por Walker que pueden dar cierta tranquilidad a los directorios y controladores, no se puede ignorar la advertencia de van Weezel, cuando este indica que los directorios no sólo deben tener cuidado de las demandas que lleguen a los tribunales, sino también de aquellas que son interpuestas en forma de amenaza, algo que en el contexto español se conoce como “querella catalana”.
[2] El temido artículo 134 bis: la norma que penaliza los “acuerdos abusivos” en las grandes empresas
Contenido textual del artículo:
“Los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adoptaren un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad, serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
La misma pena se impondrá a los que prevaliéndose de su condición de controlador de la sociedad indujeren el acuerdo abusivo del directorio, o con su acuerdo o decisión concurrieren a su ejecución.”
