Fuente: Harvard Law School Forum on Corporate Governance
Autor: Curtis J. Milhaupt (Facultad de Derecho de Stanford)
El “Fin de la Historia” para el derecho y el gobierno corporativo ha llegado a una conclusión desordenada, marcada por la rivalidad entre EE.UU. y China, el tecno-nacionalismo, las sanciones económicas, los controles de exportación, la vulnerabilidad de la cadena de suministro y los consecuentes esfuerzos de las empresas multinacionales y sus ejecutivos por disminuir riesgos en un entorno global que ha trastocado muchas suposiciones sobre las que operaba el orden económico posterior a la Guerra Fría.
Este nuevo entorno global ha dado paso a la era de la geoeconomía – “la búsqueda de la política de poder utilizando medios económicos”. Dado que la geoeconomía requiere aprovechar, restringir o bloquear las acciones de las empresas comerciales orientadas al lucro para aumentar el poder gubernamental frente a los rivales geopolíticos, coloca a las corporaciones en un papel para el que no están acostumbradas y para el que no están bien preparadas organizativamente. Como resultado, la era de la geoeconomía presagia cambios significativos en el entorno de gobierno corporativo.
En un artículo reciente, exploro las posibles implicaciones de la geoeconomía para el gobierno corporativo de las empresas estadounidenses listadas en bolsa. Para enmarcar la investigación, contrasto el optimismo sobre la globalización y la convergencia que impregnó los debates académicos sobre gobierno corporativo alrededor del cambio de siglo con la visión más oscura de la “interdependencia armada” que alimenta las discusiones contemporáneas sobre la desvinculación. Trazo los pasos de una de las principales fuerzas que impulsan la interdependencia armada, la reacción en cadena geopolítica entre China y Estados Unidos.
La evaluación preliminar del artículo sobre las implicaciones de la geoeconomía para el gobierno corporativo de EE.UU. enfatiza lo siguiente:
Aumento de las percepciones de riesgo
Las percepciones corporativas del riesgo geopolítico son ahora generalizadas y agudas. En consonancia con otras medidas recientes de percepción del riesgo, mi investigación indica un aumento pronunciado en las menciones de diversas formas de riesgo geopolítico en los Formularios 10-K durante los últimos veinte años. Por ejemplo, el número de menciones de “vulnerabilidad/interrupción de la cadena de suministro” pasó de prácticamente cero en 2003 a más de 6000 en 2023.
Un entorno político cada vez más complejo
Tanto en la geoeconomía como en ESG (preocupación por cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza), se está pidiendo a las corporaciones que internalicen las externalidades de sus operaciones y que se asocien con el gobierno, o lo sustituyan, para lograr objetivos más allá del ámbito comercial ordinario del sector privado. En términos de política, es útil considerar esta la era de ESG + G (por geopolítica o geoeconomía). Pero a diferencia de la amarga división política sobre ESG, existe un amplio apoyo bipartidista en Washington para las políticas destinadas a abordar la amenaza percibida para la seguridad global y el orden internacional basado en reglas que plantea China. Esto sugiere que las corporaciones deberán adaptarse a su papel a largo plazo en la primera línea de la rivalidad geopolítica.
Efectos sobre la gobernanza a nivel de empresa
1-Experiencia de la directorios y ejecutivos:
Las empresas estadounidenses se enfrentan a una decisión de “hacer o comprar” en cuanto a la experiencia geopolítica. Mi investigación indica que, si bien el número y el porcentaje de directores independientes con experiencia internacional es significativo y aumenta constantemente, el número de directores independientes con experiencia en el gobierno o el ejército – presumiblemente un valioso campo de entrenamiento para habilidades directamente relevantes para la supervisión del riesgo geopolítico – es modesto y está disminuyendo.
2-Gobernanza del riesgo geopolítico:
Todavía es poco común que las corporaciones estadounidenses revelen si y dónde dentro de la empresa se evalúa el riesgo geopolítico. Mi búsqueda de todos los archivos públicos desde 2018 hasta marzo de 2024 revela que solo 110 empresas del Russell 3000 (3,6%) revelaron que un órgano o funcionario específico era responsable de la supervisión del riesgo geopolítico (excluyendo la ciberseguridad). En la mayoría de las empresas que lo revelaron, el directorio, ya sea solo o junto con la gerencia, supervisa el riesgo geopolítico. Un pequeño número de empresas ha asignado la tarea a un comité de riesgo especializado o a un gerente de riesgo. Prácticamente ninguna de las empresas que lo revelan proporciona información sobre cómo se evalúa o mitiga el riesgo geopolítico.
3-Compliance:
La densa maraña de sanciones y restricciones de transferencia de tecnología que surgió en la administración Trump ha continuado creciendo bajo la administración Biden, añadiendo complejidad a la función de compliance corporativo. Ahora se dice rutinariamente que “las sanciones económicas son el nuevo FCPA [Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero]”, mientras que otros han comentado que “los controles de exportación son las nuevas sanciones”. El mayor riesgo geopolítico para la estrategia y las operaciones corporativas parece estar alterando el papel del asesor general en algunas empresas, ampliando su función en la evaluación de riesgos, la gestión de crisis y la orientación estratégica.
4-Gestión de la cadena de suministro:
La administración Biden ha promovido la resiliencia de la cadena de suministro de EE.UU. como una cuestión de seguridad nacional y competitividad. La Ley CHIPS for America buscó reducir la dependencia de Taiwán como principal fuente de semiconductores promoviendo la capacidad de EE.UU. en la fabricación avanzada de chips. Otra parte de la estrategia es mejorar la coordinación y la creación de confianza en temas de cadena de suministro mediante la formación de redes entre los aliados de EE.UU. El exitoso “friendshoring” será un proceso complejo y prolongado que requerirá una estrecha colaboración entre los gobiernos y las empresas occidentales para evaluar y gestionar cada etapa de las cadenas de suministro a menudo extensas. Dada esta realidad, como señala un comentarista, el friendshoring “plantea la perspectiva de un nuevo bloque comercial, compuesto por estados democráticos que persiguen la convergencia económica y regulatoria”.
5-Riesgo de litigio:
Los mayores riesgos de cumplimiento y los desafíos de reestructuración de la cadena de suministro que se acaban de discutir – e ilustrados en el fuerte aumento de los recuentos de factores de riesgo del Formulario 10-K que revela mi investigación – implican dos importantes fuentes de riesgo de litigio: la bien conocida doctrina Caremark del poder judicial de Delaware sobre el deber de la junta de supervisar, y los litigios de acción colectiva de valores por declaraciones y omisiones materialmente engañosas en las comunicaciones corporativas.
Bajo la doctrina actual de Delaware, el potencial de responsabilidad Caremark existe claramente con respecto a las pérdidas corporativas incurridas debido a la falta de supervisión por parte del directorio respecto al cumplimiento de los controles de exportación y regulaciones relacionadas con la seguridad nacional, ya que constituyen violaciones de la ley positiva. Pero quedan interesantes preguntas sobre la posible responsabilidad de Caremark por el trauma corporativo inducido geopolíticamente en ausencia de violaciones legales, por ejemplo, pérdidas derivadas de vulnerabilidades en la cadena de suministro o una mala estimación de factores de riesgo geopolítico en las decisiones de asignación de capital. Estos difícilmente son “problemas comerciales cotidianos” del tipo rechazado como base de una reclamación Caremark en la decisión Segway Inc. v. Cai del Tribunal de Cancillería de Delaware (14 de diciembre de 2023).
Una segunda forma de mayor riesgo de litigio surge de los reportes al mercado. A medida que la magnitud y el rango de riesgos relacionados con las tensiones y eventos geopolíticos aumentan constantemente, es probable que también haya crecido el espectro de litigios de acción colectiva de accionistas por no revelar riesgos geopolíticos materiales. Al mismo tiempo, sin embargo, las empresas se enfrentan a desafíos significativos para determinar los riesgos que deben ser revelados.
Conclusión
Las empresas están ahora en la primera línea de la diplomacia llevada a cabo por medios económicos. Hay mucho que aprender sobre cómo – y cuán efectivamente – las corporaciones se están adaptando a un mundo post-Pax Americana. Los académicos y profesionales tienen mucho trabajo por delante para dar sentido al gobierno corporativo en una era de geoeconomía.
